En el escenario econ\u00f3mico mundial, cada vez mas se destaca que las m\u00e1s grandes e importantes operaciones econ\u00f3micas se desarrollan entre empresas multinacionales (algunas de ellas grupos empresariales) o empresas relacionadas ente si, aspecto que justifica desde el punto de vista macroecon\u00f3mico, la importancia del an\u00e1lisis y estudio de figuras o fen\u00f3menos jur\u00eddicos societarios, que se ponen al servicio de los empresarios para adelantar su fines de lucro, con unas caracter\u00edsticas y particularidades ventajosas y desventajosas diversas que dependen desde el punto de vista que se le observe (los empresarios, el estado, los consumidores, la comunidad en general) y que son una realidad en nuestros d\u00edas.<\/p>\n
Reafirmando lo anterior, hechos geopol\u00edticos\u00a0 y econ\u00f3micos acaecidos durante las dos ultimas d\u00e9cadas del siglo XX, determinaron un extraordinario auge de las empresas multinacionales, que reflej\u00f3 estad\u00edsticas como las siguientes: a) El 26% del PIB Mundial esta en manos de empresas multinacionales; b) El 80% de las regal\u00edas se paga entre relacionados; c) 50 empresas multinacionales poseen activos en el extranjero por USD $79.000 millones; d) 90% de las matrices de las empresas multinacionales est\u00e1n en Estados Unidos, la Uni\u00f3n Europea y el Jap\u00f3n[1]<\/sup><\/sup><\/a>; por su parte la presencia de las empresas transnacionales en la regi\u00f3n (enti\u00e9ndase Am\u00e9rica Latina y el Caribe) creci\u00f3 marcadamente entre 1990 (27% de las ventas de las 500 mayores empresas de la regi\u00f3n) y 2000 (41% de esas ventas)[2]<\/sup><\/sup><\/a>, a tal punto de afirmar que \u201clas 50 mayores empresas de inversi\u00f3n extranjera presentes en las econom\u00edas latinoamericanas registraron ventas superiores a 110 mil millones de d\u00f3lares, monto mayor que el Producto Interno Bruto de varios pa\u00edses de la regi\u00f3n, incluso de algunos de tama\u00f1o intermedio como Colombia, Chile, Per\u00fa y Venezuela\u201d[3]<\/sup><\/sup><\/a><\/p>\n Esa realidad econ\u00f3mica, ha sido producto entre muchas otras cosas, de herramientas o figuras de car\u00e1cter jur\u00eddico que permiten servir de veh\u00edculo para las actividades productivas y el desarrollo de los fines de lucro de las personas, bajo el principio cl\u00e1sico de la maximizaci\u00f3n del beneficio econ\u00f3mico o utilidad, principio en virtud del cual todo grupo de personas que pretende adelantar una actividad econ\u00f3mica busca las herramientas o veh\u00edculos jur\u00eddicos m\u00e1s id\u00f3neos tanto en t\u00e9rminos jur\u00eddicos (flexibilidad y prontitud de tramites, limitaci\u00f3n de responsabilidad, entre otras) como econ\u00f3micos, en el sentido de que aminoren, reduzcan o el algunos casos eliminen, cargas principalmente fiscales que graven las operaciones de negocio.<\/p>\n Sin duda el objetivo de la maximizaci\u00f3n de la utilidad hoy en d\u00eda, no solo se pretende mediante los mecanismos usuales, como calidad y\/o precio del producto o servicio ofrecido, sino a trav\u00e9s de mecanismos legales que generen por ejemplo econ\u00f3micas de escala, traslado de utilidades en estados donde la carga fiscal sea menor, entre muchas otras.<\/p>\n En esta oportunidad nos centraremos en aproximarnos a las figuras jur\u00eddicas denominas Sociedades Offshore frente a la figura o el fen\u00f3meno de los grupos empresariales, que si bien son dos figuras distintas y que tienen aspectos, caracter\u00edsticas y efectos diversos, si pueden relacionarse en el desarrollo del comercio mundial, y que requieren de una mirada cercana y acuciosa de los estados, para evitar conductas contrarias a los ordenamientos jur\u00eddicos y econ\u00f3micos.<\/p>\n En primera medida, la Sociedad Offshore tiene diferentes definiciones, no obstante, elementos comunes en dichas concepciones permiten identificarla como\u00a0 aquella \u201c<\/em>que se constituye bajo las leyes de determinado pa\u00eds para actuar principalmente fuera de \u00e9l.\u2028Vale decir que se trata de una sociedad donde, por definici\u00f3n, el lugar de \u201cconstituci\u00f3n\u201d, o sea donde cumple las formalidades legales para obtener su personer\u00eda jur\u00eddica, est\u00e1 escindido del lugar del \u201cdomicilio\u201d, en el sentido de lugar donde tiene su sede efectiva (toma de decisiones, celebraci\u00f3n de contratos) y\/o su principal establecimiento (procesos de producci\u00f3n y\/o comercializaci\u00f3n).\u2028Dichas sociedades se constituyen en los denominados \u201cpara\u00edsos societarios\u201d, o sea lugares en los cuales los tr\u00e1mites de constituci\u00f3n son muy sencillos, hay anonimato y garant\u00edas de estabilidad jur\u00eddica. Normalmente esos pa\u00edses tambi\u00e9n implican para\u00edsos \u201cfiscales\u201d, por la nula o baja tributaci\u00f3n (de iure o de facto), y para\u00edsos \u201cbancarios\u201d, sea por la facilidad y secreto de los dep\u00f3sitos, transferencias y dem\u00e1s operaciones financieras, o por los menores requisitos para fundar bancos.\u2028Presentan, en general, ventajas derivadas de la unipersonalidad, acciones al portador, capital en moneda extranjera, administraci\u00f3n flexible, contabilidad rudimentaria, escasa publicidad registral y baja tributaci\u00f3n societaria<\/em>[4]<\/a>.<\/p>\n Dicho lo anterior su particularidad especial radica en que las sociedades offshore son empresas que se caracterizan por estar registradas en un pa\u00eds, normalmente un para\u00edso fiscal, en el que no realizan ninguna actividad econ\u00f3mica o comercial. Por este motivo se les llama tambi\u00e9n sociedades no residentes, siendo controladas por empresas o ciudadanos extranjeros, que llevan a cabo sus negocios en otras partes del mundo y que utilizan el para\u00edso fiscal \u00fanicamente como domicilio legal de la sociedad[5]<\/a>.<\/p>\n Su utilidad principal radica precisamente en las ventajas que ofrece la figura -las cuales se ubican y publicitan no principalmente el textos acad\u00e9micos sino en espacios comerciales expuestos para interesados en dichas entidades en cualquier parte del mundo- dentro de las cuales se pueden destacar: a) No hay impuestos para las sociedades ni para las personas f\u00edsicas. b) Anonimato estrictamente garantizado para los beneficiarios de las sociedades y cuentas bancarias offshore. c) Abrir cuentas bancarias a nombre de la Sociedad Offshore. d) La sociedad offshore y cuenta bancaria puede operar en todo el mundo. e) No estar obligado a presentar cuentas anuales ni auditorias en la jurisdicci\u00f3n offshore. f) No hay restricciones en el flujo de capitales y podr\u00e1 realizar cualquier transacci\u00f3n. g) Mediante sociedades offshore\u00a0 se podr\u00e1 proteger el patrimonio de cualquier demanda judicial. (Limitaci\u00f3n de Responsabilidad) h) Las sociedades offshore pueden establecerse con acciones al portador. i) Todos los asuntos relacionados con la creaci\u00f3n y la actividad de una sociedad offshore son confidenciales. j) Una empresa offshore le abre el acceso a todos tipos de mercados extranjeros. k) La formaci\u00f3n de una empresa offshore permite a elegir una estructura de gesti\u00f3n \u00fanica y dise\u00f1ada en relaci\u00f3n con los requisitos personales de su negocio. l) La oportunidad de acumular los fondos de su negocio y re-invertirles por todo el mundo. m) Hacer los negocios bajo una sociedad offshore le da la posibilidad de crear su propio plan de impositivo. n) Formaci\u00f3n de una sociedad offshore le permite construir un frente adicional para su negocio domestico[6]<\/a>.<\/p>\n Por supuesto, las ventajas se\u00f1aladas pueden variarse o modificarse dependiendo del estado donde se constituye la sociedad Offshore, en todo caso, algunas de sus ventajas comunes se concretan en:<\/p>\n Es preciso aclarar que la forma m\u00e1s com\u00fan de sociedad offshore es la llamada IBC (International Business Company<\/em>). Este tipo de sociedad existe pr\u00e1cticamente en todas las jurisdicciones offshore, si bien en algunas bajo otras denominaciones. Desde el punto de vista jur\u00eddico, normalmente adopta forma de sociedad de responsabilidad limitada o de sociedad an\u00f3nima (corporaci\u00f3n). Pa\u00edses como Anguilla, Bahamas, Belice, Dominica, Nevis, San Vicente y las Seychelles tienen una legislaci\u00f3n especial en la materia, que es similar a la legislaci\u00f3n de Corporaciones en Panam\u00e1 Corporation y\u00a0 de las sociedades no residente en Gibraltar[8]<\/a>.<\/p>\n En s\u00edntesis,\u00a0 la sociedades off shore dadas las ventajas y caracter\u00edsticas que tienen para las personas y empresarios, cumplen diferentes funciones y beneficios, principalmente fiscales, raz\u00f3n por la cual suelen utilizarse para desarrollar esquemas de planificaci\u00f3n fiscal, as\u00ed como su aprovechamiento en la gesti\u00f3n comercial y econ\u00f3mica para facilitar los intercambios comerciales de bienes y servicios, as\u00ed como medio de protecci\u00f3n de activos, sin olvidar su utilidad para el desarrollo de modernas estructuras empresariales y\u00a0 de planeaci\u00f3n patrimonial, a la cuales haremos referencia mas adelante.<\/p>\n No obstante lo anterior, existen otras por su parte inconvenientes o desventajas (desde el punto de vista del empresario) y riesgos o aspectos negativos (desde el estado, los terceros, la comunidad en general) que sucinta alusi\u00f3n al respecto.\u00a0 En ciertos pa\u00edses se han puesto en marcha medidas anti-para\u00edso que impiden a las empresas radicadas en para\u00edsos fiscales participar en determinadas inversiones o negocios y les aplican un r\u00e9gimen de transparencia fiscal, es decir, que sus beneficios son imputados directamente a los accionistas, incluso aunque se decida no repartir dividendos. En el caso de utilizarse directores o accionistas fiduciarios, algunas gestiones documentales tambi\u00e9n pueden complicarse. En especial los bancos querr\u00e1n determinar quien es el beneficiario real (beneficial owner<\/em>) de la sociedad, para lo cual requerir\u00e1n que se aporte documentaci\u00f3n que lo pruebe[9]<\/a>.<\/p>\n En igual sentido se ha reconocido como desventajas principales, las relativas a financiaci\u00f3n, ya que al tener dichas caracter\u00edsticas lograr financiaci\u00f3n bancaria o privada, en principio resulta dif\u00edcil en raz\u00f3n a la garant\u00eda patrimonial e informaci\u00f3n dispuesta para los inversionistas, la cual no genera la seguridad jur\u00eddica y econ\u00f3mica suficiente.<\/p>\n Por su parte limitaciones establecidas por estados, en operaciones con sociedades offshore al estar ligadas a para\u00edsos fiscales no permite el desarrollo de ciertas actividades o econ\u00f3micas o impone cargas adicionales. Finalmente, el problema de percepci\u00f3n que es cada vez mas com\u00fan, en el sentido de que se asume que dichas sociedades tienen finalidades non santas<\/em> o incluso il\u00edcitas por lo que puede resultar una barrera para contratar en con ciertas empresas, personas o entidades en el mundo.<\/p>\n Frente a los estados, la sociedades offshore representan una problem\u00e1tica principalmente fiscal de no poca monta. A partir de ellas se han desarrollado actos desde el fraude fiscal puro y simple hasta la planificaci\u00f3n fiscal agresiva. Por ejemplo, se han utilizado cuentas off shore<\/em>, sociedades fiduciarias offshore o sociedades ficticias off shore<\/em> en centros financieros offshore o en otros pa\u00edses para ocultar activos o ingresos tributables, as\u00ed como tarjetas de cr\u00e9dito emitidas en jurisdicciones offshore para obtener acceso a activos encubiertos; ciertas empresas han constituido sociedades tapadera offshore para desplazar beneficios al extranjero, a menudo utilizando facturas ficticias o cobrando de m\u00e1s (o de menos) en transacciones entre entidades afiliadas, y algunas empresas multinacionales (incluyendo instituciones financieras) han utilizado sistemas transnacionales m\u00e1s sofisticados y\/o estructuras de inversi\u00f3n que abusan de tratados fiscales, manipulaci\u00f3n de precios de transferencia para desplazar artificialmente sus ingresos hacia jurisdicciones de baja tributaci\u00f3n y gastos hacia jurisdicciones de alta tributaci\u00f3n, que van m\u00e1s all\u00e1 de sistemas leg\u00edtimos de minimizaci\u00f3n fiscal[10]<\/a>.<\/p>\n Aunado a lo anterior, se ha identificado las sociedades offshore como un instrumento que permite el blanqueo o lavado de dineros, espec\u00edficamente en lo que se denomina la etapa de oscurecimiento. El objetivo de esta etapa es ocultar el origen delictivo de los bienes o derechos. El dinero puede ser transferido y dividido muchas veces entre cuentas bancarias, pa\u00edses, personas f\u00edsicas y\/o sociedades. Tambi\u00e9n puede retirarse en efectivo y depositarse en cuentas en otros bancos. Es com\u00fan usar cuentas bancarias de pa\u00edses con leyes estrictas de secreto bancario y utilizar sociedades offshore como titulares de las cuentas bancarias[11]<\/a>.<\/p>\n Lo anterior, ha instado a los estados a desarrollar normas que permitan mitigar las problem\u00e1ticas principales de esta figura relativas a los aspectos citados (fiscalidad, lavado de dineros) dentro de las cuales se integran conceptos como las sociedades off shore y los grupos empresariales.<\/p>\n En el contexto Colombiano, resulta claro como mediante el establecimiento de estructuras empresariales con unidad de prop\u00f3sito y direcci\u00f3n (no obstante, aclaramos estas operaciones se pueden desarrollar no solamente mediante la existencia grupos empresariales declarados o no declarados, sino tambi\u00e9n en supuestos de situaci\u00f3n de control o vinculaci\u00f3n econ\u00f3mica seg\u00fan el Estatuto Tributario) y en donde se cuente o haga parte de las mismas sociedades offshore, ser\u00e1 dable para los participes de dicho esquema, que desarrollen operaciones entre si, a fin de ocultar activos o ingresos susceptibles de tributos, entre otros.<\/p>\n En ese sentido en Colombia, adem\u00e1s de la normatividad relativa las obligaciones en materia de Grupos Empresariales contenidas principalmente en la Ley 222 de 1995, el C\u00f3digo de Comercio, las leyes 550 de 1999, 1116 de 2006 en lo correspondiente, as\u00ed como el Decreto 1746 de 2011, existe todo el r\u00e9gimen fiscal de Precios de Transferencia regulado principalmente en las leyes 788 \/2002, 863\/2003 y 1607 2012, sobre el cual es menester hacer referencia a un aspecto especifico que sin duda afecta las operaciones con sociedades offshore. La Ley 1607 2012 abordo la figura de para\u00edsos fiscales, sobre la cual el articulo 117 de la citada ley\u00a0 que modifico el Art\u00edculo 260-7 al Estatuto Tributario, le otorgo facultades al Gobierno Nacional para que mediante reglamento y con base en el cumplimiento del primero y uno cualquiera de los dem\u00e1s criterios que se se\u00f1alan en la propia norma, expidiera una lista contentiva de los pa\u00edses considerados como Para\u00edsos fiscales[12]<\/a>;<\/p>\n Dicha norma para el control de las operaciones con para\u00edsos fiscales, en las que sin duda act\u00faan sociedades offshore con alguna vinculaci\u00f3n econ\u00f3mica con sociedades Colombianas y\/o haciendo parte de un grupo empresarial, resulto inoperante\u00a0 por casi 10 a\u00f1os (desde la ley 863\/2003 que introdujo la disposici\u00f3n inicialmente) hasta la reciente expedici\u00f3n del Decreto 2193 del 7 de Octubre de 2013, en donde se establece la lista de los pa\u00edses, jurisdicciones, dominios, estados asociados o territorios que se consideran para\u00edsos fiscales.<\/p>\n Resulta de tal pertinencia para el presente texto, que a partir de dicha norma reciente, la presunci\u00f3n legal descrita en el par\u00e1grafo segundo del ART\u00cdCULO 260-7 del Estatuto Tributario, relativa a que las operaciones entre residentes o domiciliados en Colombia y residentes o domiciliados en para\u00edsos fiscales en materia del impuesto sobre la renta, ser\u00e1n consideradas operaciones entre vinculados econ\u00f3micos o partes relacionadas en las que los precios y montos de las contraprestaciones no se pactan conforme con los que hubieran utilizado partes independientes en operaciones comparables<\/u>; as\u00ed como la efectiva obligaci\u00f3n respecto de la documentaci\u00f3n comprobatoria y la presentaci\u00f3n de la declaraci\u00f3n informativa a quienes hayan hecho operaciones con empresas vinculadas con para\u00edsos fiscales, aunque su patrimonio bruto en el \u00faltimo d\u00eda del a\u00f1o o periodo gravable o sus ingresos brutos del respectivo a\u00f1o sean inferiores a los topes exigidos por la ley en la materia, lo que sin duda le constituye un elemento adicional a valorar por los empresario a la hora de emprender vinculaci\u00f3n o desarrollar esquemas empresariales o grupos con sociedades offshore, usualmente ubicadas en Para\u00edsos Fiscales.<\/p>\n Ahora bien, como se se\u00f1alo anteriormente, los esquemas empresariales a trav\u00e9s de sociedades offshore, es un veh\u00edculo que es tambi\u00e9n usado para temas relativos planeaci\u00f3n sucesoral o patrimonial para personas y familias de negocios. Vale citar, que en Colombia por ejemplo las Sociedades por acciones simplificadas constituyen un tipo societario id\u00f3neo para la conformaci\u00f3n de las modernas estructuras empresariales y de planeaci\u00f3n en las cuales es frecuente encontrar instrumentos tales como el trust<\/em>, las fundaciones de inter\u00e9s privado y las sociedades off shore<\/em>.<\/p>\n La complejidad de los procesos de sucesi\u00f3n de muchas familias ha propiciado la utilizaci\u00f3n de esquemas que combinan varias de estas figuras. Para numerosos empresarios no basta un solo tipo societario, sino que acuden simult\u00e1neamente a varias clases de organizaciones corporativas y de contratos para articular sus esquemas de planeaci\u00f3n patrimonial[13]<\/a>.<\/p>\n Si bien es cierto, la libertad econ\u00f3mica, la libre iniciativa privada, la libre asociaci\u00f3n, la libertad de empresas, entre otros, son principios y derechos en nuestro ordenamiento de rango constitucional que sin duda amparan el uso legitimo de figuras como la sociedades offshore, la conformaci\u00f3n de grupos empresariales, entre otros, existe un notable responsabilidad de los estados en la fiscalizaci\u00f3n y vigilancia de los actores en el mercado nacional e internacional en el desarrollo de esquemas novedosos que se nutran de estas herramientas, no todos ellos con los fines mas leg\u00edtimos que en t\u00e9rminos generales se quisiera.<\/p>\n La discusi\u00f3n en esta materia, no debe centrarse por supuesto en simplemente medidas prohibitivas o restrictivas, por v\u00eda de regulaci\u00f3n, que hagan costosas, tediosas e inflexibles la relaciones de negocios en un mundo econ\u00f3mico cada mas abierto, pues seria un retroceso, anacronismo y si se quiere involuci\u00f3n, no obstante surge un deber principal de los estados a trav\u00e9s de sus \u00f3rganos legislativos y ejecutivos de realizar acciones tendientes a limitar o mitigar los aspectos negativos, nefastos o indeseados que se pueden generar con el uso indebido de las citadas figuras.<\/p>\n Es claro que no puede existir una regulaci\u00f3n y unos entes de control de tal perfecci\u00f3n que impidan el desarrollo de cualquier pr\u00e1ctica comercial contraria al ordenamiento jur\u00eddico de una naci\u00f3n o naciones, o contraria a lo deseable en t\u00e9rminos de buena fe comercial y empresarial pero lo que es necesario, es que dichos entes funcionen con tal especialidad y agilidad como los mercados y sus actores, para que puedan repeler reaccionar y actuar para contrarrestar efectos nocivos de figuras indebidamente manejadas, permitiendo evitar tan nefastas situaciones de defraudaci\u00f3n al estado, al fisco, a la comunidad en general, como el infortunado caso de una de la comisionistas de bolsa mas grandes del pa\u00eds, en donde se vieron relacionados varios de los aspectos evidenciados en el presente escrito.<\/p>\n\n