Dada la creciente importancia del nuevo r\u00e9gimen de garant\u00edas mobiliarias en Colombia, para efectos de incrementar el acceso al cr\u00e9dito como se\u00f1ala textualmente el articulo 1\u00ba de la Ley 1676 de 2013 regulatoria de la materia, y la importancia en nuestro pa\u00eds de la posesi\u00f3n de inmuebles, resulta oportuno plantearse el interrogante respecto de la posibilidad de constituir una garant\u00eda mobiliaria sobre la posesi\u00f3n de un inmueble.<\/p>\n
Para efectos de responder al interrogante planteado, empezamos por hacer algunas apreciaciones ya conocidas en relaci\u00f3n con la posesi\u00f3n. El articulo 762 del C\u00f3digo Civil la define como \u201cla tenencia de una cosa determinada con \u00e1nimo de se\u00f1or o due\u00f1o, sea que el due\u00f1o o el que se da por tal, tenga la cosa por s\u00ed mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de \u00e9l\u201d, estableciendo a su turno el efecto m\u00e1s importante al respecto, al se\u00f1alar: \u201cEl poseedor es reputado due\u00f1o, mientras otra persona no justifique serlo\u201d.<\/em><\/p>\n Varias han sido las discusiones y posiciones doctrinarias en relaci\u00f3n con la posesi\u00f3n, especialmente alrededor de determinar si es un hecho, un derecho o cual es su naturaleza jur\u00eddica. Esta ha sido objeto de los m\u00e1s amplios debates entre los maestros cl\u00e1sicos, particularmente los estudiosos del derecho romano. Siendo las m\u00e1s destacables las bien conocidas teor\u00edas de Savingy y Von Ihering al respecto. As\u00ed, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: \u201cViene discuti\u00e9ndose todav\u00eda acerca de si la posesi\u00f3n es un hecho o un derecho. M\u00e1s que otra cosa el debate es te\u00f3rico porque si la ley ampara eficazmente la posesi\u00f3n no tiene importancia que lo haga porque sea un hecho o un derecho. Lo importante es que la proteja.\u00a0 Ciertamente las teor\u00edas ideadas para explicar la protecci\u00f3n posesoria, casi puede decirse que prescinden de ubicar la posesi\u00f3n en uno u<\/em> otro concepto. Para Savigny, fundador de la escuela subjetivista, es un hecho; para Von Ihering, es un derecho.\u00a0 Pero al parecer la controversia ha perdido intensidad e inter\u00e9s y hoy apenas s\u00ed se alude a ella\u201d.<\/p>\n No obstante la amplia discusi\u00f3n al respecto, para efectos de la concreci\u00f3n del presente documento, nos circunscribimos a la posici\u00f3n \u00a0del profesor Valencia Zea \u00a0la cual concluye que prevalece la doctrina que considera la relaci\u00f3n posesoria como un derecho real provisional, fundamentando tal tesis principalmente en: \u201cEn el derecho moderno es derecho subjetivo todo poder de voluntad que ejerza sobre cosas o en relaci\u00f3n con otras personas; poderes de voluntad protegidos por el orden jur\u00eddico con pretensiones o acciones,\u00a0 a fin de hacerlos valer frente a los dem\u00e1s.<\/p>\n Los derechos sobre cosas que pueden hacerse valer con acciones reales, son los derechos reales.\u00a0 La posesi\u00f3n es un poder de hecho que se ejerce sobre cosas y que se encuentra protegida con verdaderas acciones reales (las acciones posesorias).\u00a0 Desde tal punto de vista, es un hecho cierto que la posesi\u00f3n es un derecho real.<\/p>\n Pero existe una gran diferencia entre la propiedad y la posesi\u00f3n. La primera constituye un poder jur\u00eddico definitivo; la posesi\u00f3n, un poder de hecho\u00a0 provisional;\u00a0 provisional en el sentido de que puede caer frente a la acci\u00f3n que se deriva de la propiedad. De ah\u00ed que la doctrina actual predique (en forma bastante un\u00e1nime) que la posesi\u00f3n es un derecho real provisional\u201d. Cabe anotar para reforzar la posici\u00f3n respecto de la posesi\u00f3n como un derecho, que la Corte Constitucional ha ido mucho m\u00e1s del espectro civil y la ha reconocido como un derecho fundamental en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cNo es infundado afirmar que en la actual coyuntura colombiana la posesi\u00f3n es un derecho fundamental. Tiene conexi\u00f3n \u00edntima con el derecho de propiedad, la cual constituye en opini\u00f3n de esta Corte uno de los criterios espec\u00edficos para la determinaci\u00f3n de esa categor\u00eda jur\u00eddica abierta que es el derecho constitucional fundamental. La ontolog\u00eda y especificidad de la relaci\u00f3n posesoria y sus consecuencias econ\u00f3micas y sociales son de tal relevancia en el seno de la comunidad y para el logro de sus altos fines, que esta Corte reconoce que la posesi\u00f3n tiene, igualmente, entidad\u00a0 aut\u00f3noma de tales caracter\u00edsticas y relevancia que ella es hoy, por s\u00ed sola, con todas sus consecuencias, un derecho constitucional fundamental de car\u00e1cter econ\u00f3mico y social\u201d[3]<\/a>.<\/p>\n As\u00ed las cosas, debemos precisar el interrogante planteado en el presente texto, en el sentido de determinar si el derecho de posesi\u00f3n es susceptible de ser una garant\u00eda mobiliaria. En ese sentido la citada ley de garant\u00edas mobiliarias erige su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n a obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables y a todo tipo de acciones, derechos u obligaciones sobre bienes corporales, bienes incorporales, derechos o acciones u obligaciones de otra naturaleza sobre bienes muebles o bienes mercantiles. El texto de la citada norma permite interpretar que los derechos son susceptibles de garant\u00edas mobiliarias, aunque no todos los derechos, sino aquellos sobre bienes muebles o bienes mercantiles, lo que de plano excluir\u00eda la posibilidad de configurar el derecho de posesi\u00f3n sobre un inmueble como garant\u00eda mobiliaria.<\/p>\n No obstante la misma ley en virtud de una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica permite una respuesta positiva al interrogante planteado. En su articulo 6\u00ba al identificar los bienes susceptibles de servir de garant\u00eda establece, dos puntos especiales frente al tema: 1. Derechos sobre bienes existentes y futuros sobre los que el garante adquiera derechos con posterioridad a la constituci\u00f3n de la garant\u00eda mobiliaria. (\u2026) 6. En general todo otro bien mueble, incluidos los fungibles, corporales e incorporales, derechos, contratos o acciones a los que las partes atribuyan valor econ\u00f3mico. De un lado el numeral primero hace referencia a derecho sobre bienes sin discriminar muebles o inmuebles, incluso se\u00f1ala que dichos derechos pueden adquirirse con posterioridad a la constituci\u00f3n de garant\u00eda, situaci\u00f3n que apoyar\u00eda cualquier evento en el que posesi\u00f3n sea discutida al momento de la constituci\u00f3n de la misma; y de otro el articulo 6\u00ba reitera que puede recaer sobre todo otro bien mueble, derecho a los que las partes les puedan atribuir valor econ\u00f3mico, aspecto que sobre el cual no cabe duda en tanto que el derecho de posesi\u00f3n puede atribu\u00edrsele un valor econ\u00f3mico, bien sea ligado al valor del bien, a su posibilidad de explotaci\u00f3n etc\u00e9tera.<\/p>\n Adicionalmente no hay alusi\u00f3n alguna en la norma relativa a la limitaci\u00f3n de su aplicaci\u00f3n[5]<\/a> o m\u00e1s espec\u00edficamente a los bienes no susceptibles de tal garant\u00eda.<\/p>\n Sin embargo, es preciso analizar el alcance de la ley en lo relativo a inmuebles, dado que la posesi\u00f3n es un derecho afecto a un bien, el cual para este texto se circunscribe a inmuebles. La ley de garant\u00edas mobiliarias excluye su aplicaci\u00f3n a bienes inmuebles, salvo aquellos por adhesi\u00f3n o por destinaci\u00f3n, si estos pueden separarse del inmueble sin que se produzca detrimento f\u00edsico de este, para efectos de su desafecci\u00f3n en el momento de ejecuci\u00f3n de la garant\u00eda. Lo que pone en evidencia que el legislador voluntariamente quiso no incluir los inmuebles dentro del alcance de este tipo de garant\u00eda permitiendo que estos siguieran sirviendo como garant\u00eda seg\u00fan las normas generales al respecto.<\/p>\n Esto resulta l\u00f3gico si se entiende que la finalidad de la ley es precisamente incrementar el acceso al cr\u00e9dito a Pymes o personas que no contaran con bienes inmuebles para garantizar sus obligaciones. Al respecto se ha se\u00f1alado: \u201cSon grandes las expectativas que genera la nueva normatividad en un pa\u00eds en v\u00edas de desarrollo como Colombia. El reto de la banca ha sido incrementar la inclusi\u00f3n financiera en sectores y con clientes que tradicionalmente no han logrado acceder al cr\u00e9dito. La inclusi\u00f3n financiera tiene implicaciones sobre la reducci\u00f3n de la pobreza al estimular la prosperidad y acelerar la participaci\u00f3n de los estratos de menores ingresos en las ganancias del desarrollo. Seg\u00fan cifras de Asobancaria, s\u00f3lo el 33.43% de la poblaci\u00f3n adulta tiene actualmente cr\u00e9ditos con el sector financiero. El caso de la Peque\u00f1a y Mediana empresa (Pymes) es a\u00fan m\u00e1s preocupante debido a que, seg\u00fan cifras de la CEPAL, para 2011 s\u00f3lo el 12% de ellas se financiaba con cr\u00e9dito formal.<\/p>\n En el mismo sentido al referirse al Informe Global de desarrollo financiero del a\u00f1o 2014, se se\u00f1ala: \u201cSeg\u00fan el Informe, el 78% de los bienes que poseen las Pymes en los pa\u00edses en v\u00edas de desarrollo son muebles, pero la falta de informaci\u00f3n sobre estos y la inseguridad al momento de su ejecuci\u00f3n conlleva que los bancos no las reciban f\u00e1cilmente como respaldo de las obligaciones.<\/p>\n En efecto es clara entonces la finalidad de la ley y por ende la no inclusi\u00f3n de los bienes inmuebles, sin embargo, siguiendo esa misma l\u00ednea teleol\u00f3gica, Colombia es un pa\u00eds que con ocasi\u00f3n de su conflicto armado interno, ha generado desplazamiento forzado y por ende un fen\u00f3meno econ\u00f3mico y social muy importante relativo a la existencia de cuantiosos poseedores de inmuebles, aunado a una concentraci\u00f3n de la propiedad sumamente alta. Los derechos de posesi\u00f3n de inmuebles son tan importantes en el pa\u00eds, que el Congreso de la Republica expidi\u00f3 la Ley 1561 de 2012 por medio de la cual se estableci\u00f3 un proceso verbal especial para otorgar t\u00edtulos de propiedad al poseedor material de bienes inmuebles urbanos y rurales de peque\u00f1a entidad econ\u00f3mica, sanear la falsa tradici\u00f3n, entre otras.<\/p>\n Precisamente con ocasi\u00f3n de esta realidad social y econ\u00f3mica, dentro del esp\u00edritu y finalidad de la Ley de garant\u00edas mobiliarias de incrementar el acceso al cr\u00e9dito la posibilidad de constituir garant\u00eda mobiliarias sobre derechos de posesi\u00f3n de inmuebles resulta ajustada a derecho y procesalmente viable.<\/p>\n La posesi\u00f3n es derecho disponible para su titular, la cual puede ser transferida por acto entre vivos, incluso mortis causa, de modo que tambi\u00e9n puede disponerse para servir de garant\u00eda frente a cualquier tipo de obligaci\u00f3n.<\/p>\n Actualmente en materia de derechos de posesi\u00f3n, es procesalmente valido el embargo y secuestro de los derechos de posesi\u00f3n, al respecto del C\u00f3digo de Procedimiento Civil en su articulo 515 se\u00f1ala \u201cEl secuestro de bienes sujetos a registro, tanto el previo como el decretado en el proceso, s\u00f3lo se practicar\u00e1 una vez se haya inscrito el embargo y siempre que en la certificaci\u00f3n del registrador aparezca el demandado como su propietario. En todo caso, debe perfeccionarse antes de que se ordene el remate; en el evento de levantarse el secuestro, se aplicar\u00e1 lo dispuesto en el par\u00e1grafo 3. del art\u00edculo 686<\/a>. El certificado del registrador no se exigir\u00e1 cuando lo embargado fuere la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica que el demandado tenga en terrenos bald\u00edos, o el derecho derivado de posesi\u00f3n sin t\u00edtulo en un inmueble de propiedad privada\u201d.<\/p>\n De igual manera, la garant\u00eda mobiliaria sobre un derecho de posesi\u00f3n de inmueble no afectar\u00eda la posibilidad que trae la ley de hacer el pago directo al acreedor mediante la apropiaci\u00f3n de la garant\u00eda (en caso de pacto expreso) pues la transmisi\u00f3n de la posesi\u00f3n no la extingue, sino que se genera un cambio de sujeto que adquiere dicha posesi\u00f3n incluso con el termino que la ejercido el anterior para sumarla a su nuevo titular (el anterior acreedor) apropi\u00e1ndose en todo caso de sus calidades y vicios, en los t\u00e9rminos del articulo 778 del C\u00f3digo Civil.<\/p>\n Finalmente, debemos se\u00f1alar que el contenido de este texto es una peque\u00f1a aproximaci\u00f3n a un interrogante muy importante frente a la realidad econ\u00f3mica y social del pa\u00eds, que abordado desde una respuesta afirmativa como la planteada en estas l\u00edneas permitir\u00e1 apoyar el cumplimiento de la finalidad de la Ley de garant\u00edas mobiliarias, no sin antes situarse en el an\u00e1lisis de los derechos de propietario frente al poseedor lo cuales en todo caso tambi\u00e9n esta protegidos y previstos en las normas generales, situando adem\u00e1s la discusi\u00f3n no solo en el \u00e1mbito jur\u00eddico sino tambi\u00e9n en el econ\u00f3mico y financiero de las relaciones con las entidades financieras respecto a su inter\u00e9s en recibir garant\u00edas mobiliarias sobre derechos de posesi\u00f3n de inmuebles, lo cual seguramente estar\u00e1 ligado a la situaci\u00f3n particular de cada derecho de posesi\u00f3n y el nivel de riesgo para el acreedor respecto de la garant\u00eda de que se dispone.<\/p>\n